Дія Сіті. Що відбудеться у разі прийняття закону про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні

03 Июня 2021 Организация бизнеса в Украине

Що чекає на IT індустрію у разі прийняття Верховною Радою України в другому читанні законодавства щодо запровадження правового регулювання Дія Сіті?

Ідея Дія Сіті являє собою спеціальне правове регулювання, яке включає в себе окреме регулювання трудових, цивільних, господарських, корпоративних відносин так званих Резидентів Дія Сіті; окреме оподаткування для них; та окремий підхід в кримінальному процесі. Відповідно в Верховній Раді було зареєстровано три законопроекти, один з яких вже прийнято в першому читанні, а один знято з розгляду:

З аналізу Закону робимо такі висновки:

  1. Створюється така структура/ком’юніті, що управляється Міністерством цифрової транформації, та діє під спеціальним правовим режимом.
  2. Вступ до ком’юніті добровільний і для цього компанії, зареєстрованій в Україні треба відповідати певним вимогам. Після вступу компанія стає «Резидентом Дія Сіті».
  3. Спеціальний правовий режим включає в себе нерозповсюдження на незалежних спеціалістів IT (гіг-спеціаліст), а також на юридичних осіб – Резидентів Дія Сіті щодо гіг-спеціалістів, трудового законодавства, окремих положень господарського законодавства. В той же час гіг-спеціалістам надаються певні мінімальні соціальні гарантії, на відміну від ФОП, що не можуть їх мати в силу правової природи відносин.
  4. Спеціальний правовий режим для Резидентів Дія Сіті Україна гарантується не менше ніж 15 років з дня внесення до реєстру Дія Сіті запису про першого резидента Дія Сіті.
  5. Певні види договорів між резидентами Дія Сіті та з гіг-спеціалістами регулюються Законом, та не можуть йому протирічити.
  6. Корпоративні відносини між учасниками компаній резидентів Дія Сіті, а також третіх осіб, в тому числі інвесторів, мають специфічне регулювання. Деякі норми законів, в тому числі закону про ТОВ, змінюються Законом для всіх.
  7. Спеціальний режим оподаткування є задумкою, що йде в комплекті до режиму Дія Сіті, але міститься в окремому проекті закону. Опис цих змін потребує написання окремої статті. Якщо коротко, оплата гіг-спеціалістам Резидентом Дія Сіті буде оподатковуватись у такому же розмірі, як зараз оподатковуються фізичні особи-підприємці на 3 групі. Резидент Дія Сіті (компанія) може обрати класичний податок на прибуток 18 % або податок на виведений капітал 9 %. Починаючи з 2024 р. щодо платників податку на виведений капітал будуть введені обмеження на співпрацю з ФОПами на 3 групі.

Отже, трохи детальніше про викладене вище.

В цілому, задумка закону - створити таку окрему регуляцію для окремих компаній, що працюють в сфері IT. Для вступу в Дія Сіті будуть оцінюватись критерії, під які можуть попасти як IT компанії, в яких працівники працевлаштовані, так і ті, що працюють з фізичними особами-підприємцями (ФОП).

ФОПи вже не потрібні. Спеціальний режим вводиться для Резидентів Дія Сіті

Після вступу до Дія Сіті, компанія може працювати з фізичними особами, що не реєструються/не діють як ФОПи (гіг-спеціалісти), оскільки в подальшому:

  • Оподаткування гіг-спеціалістів планується таке саме як зараз в 2021 р. діє щодо ФОПів.
  • На гіг-спеціалістів і Резидентів Дія Сіті не розповсюджується трудове законодавство, питання соціального захисту регулюються Законом, скажемо так, прав у гіг-спеціалістів менше у порівнянні з трудовим законодавством, але на відміну від ФОП Закон їм надає певні соціальні гарантії, такі як мінімальний строк відпустки, лікарняні тощо.
  • Відносини гіг-спеціалістів з Резидентами Дія Сіті не є господарськими, як у випадку з ФОП, - спори будуть вирішуватись не в господарському суді, а в загальному.

Тобто створюється така структура, в якій певні суб’єкти господарювання діють не за трудовим, не за господарським кодексами, а в пріоритеті за правилами Закону.

Критерії вступу до Дія Сіті

Компанія подає заявку до Міністерства цифрової політики і стає Резидентом Дія Сіті з дня внесення запису про це до відповідного реєстру.

Компанія має відповідати наступним критеріям:

1) здійснює один або декілька з видів діяльності в сфері інформатизації (комп’ютерне програмування, консультування з питань інформатизації, діяльність організаторів кіберспортивних змагань тощо).

2) розмір середньої місячної винагороди працівникам та гіг-спеціалістам, починаючи з календарного місяця, який йде за календарним місяцем, в якому набуто статус резидента Дія Сіті, кожного календарного місяця становить не менше, ніж еквівалент 1 200,00 євро за офіційним курсом гривні щодо євро, встановленим Національним банком України станом на перше число відповідного календарного місяця;

3) середньооблікова кількість працівників компанії та гіг-спеціалістів (у разі залучення) за підсумками кожного календарного місяця, який йде за календарним місяцем, в якому нею набуто статус резидента Дія Сіті, становить не менше, ніж 9 осіб;

4) сума доходу компанії від видів діяльності в сфері інформатизації, отриманого за перші три календарні місяці, які йдуть за календарним місяцем, в якому нею набуто статус резидента Дія Сіті, становить не менше, ніж 90 відсотків суми її загального доходу за цей період, а сума такого доходу, отриманого за кожен календарний рік перебування в статусі резидента Дія Сіті, становить не менше, ніж 90 відсотків суми загального доходу компанії за той самий період;

5) щодо компанії відсутні обставини, передбачені Законом (зокрема, якщо компанія іноземна, від 25 % корпоративних прав компанії належить державі або територіальній громаді, компанією володіють резиденти Росії, компанія має певні податкові борги тощо).

Вимоги щодо підтримки статусу Резидента в подальшому

Щорічно та не пізніше кінця календарного року, коли компанія набула статусу Резидента Дія Сіті, нею подається звітність про відповідність заданим критеріям, а також аудиторський висновок, що підтверджує виконання необхідних вимог для статусу Резидента Дія Сіті.

Втрата статусу Резидента відбувається:

  • Добровільно
  • При невідповідності необхідним критеріям щодо вступу та підтримання цих вимог в подальшому
  • При порушенні строку подання Резидентом Дія Сіті уповноваженому органу звіту про відповідність та/або незалежного висновку про відповідність.

Дозволи на працевлаштування для іноземців та реєстрація їх як ФОПів не потрібні. Як оформити для таких спеціалістів посвідки на тимчасове перебування?

Перевагою Резидентів Дія Сіті є можливість працювати з іноземцями без їх реєстрації ФОПами, без необхідності отримувати дозвіл на роботу. Також, щоб отримати такому іноземцю посвідку на тимчасове проживання, замість дозволу на роботу можна надати контракт з ним як з гіг-спеціалістом.

Певна невизначеність щодо такого аля-працевлаштування є у випадку, якщо юридична особа, яка уклала з нерезидентом гіг-контракт, втратить статус Резидента Дія Сіті.

Згідно з проектом Закону, у разі втрати особою статусу резидента Дія Сіті, гіг-контракт вважається припиненим в останній день третього календарного місяця, що йде за календарним місяцем, в якому було внесено запис про втрату статусу резидента Дія Сіті до реєстру Дія Сіті. Отже, втрата статусу резидента Дія сіті спричинить наступні юридичні наслідки: компанія і фахівець втрачають свої договірні взаємовідносини і вимушені укладати новий контракт, компанія змушена отримувати дозвіл про працевлаштування іноземця і доки він отримується, статус взаємовідносин іноземця з компанією не визначений, іноземець втрачає юридичну підставу для законного перебування в Україні (посвідка на проживання ним отримана на підставі гіг-контракту, який втратив чинність). Невідомо як швидко імплементують посольства України в іноземних країнах перелік документів для надання довгострокової візи, яка необхідна для першого отримання посвідки на тимчасове перебування іноземцю.

На практиці нам вже знайома ситуація, коли Кабінет Міністрів приймає нормативний акт, згідно з яким довгострокові візи іноземці можуть отримувати в Україні не виїзжаючи, але Міністерство закордонних справ вже майже два роки не може (а точніше і не намагається, будемо відверті – це суттєва зміна для низки органів) імплементувати його на практиці.

Крім того, як іноземці, такі і громадяни України, що можуть продовжувати ще максимально три місяці працювати за гіг-контрактом після втрати компанією-замовником статусу Резидента Дія Сіті, але вже за іншим оподаткуванням. Можливо урегулювання цієї ситуації буде передбачено в змінах законодавства про оподаткування, з якими ми ще не знайомі.

Корпоративні питання

Закон вносить низку змін в регулювання між учасниками ТОВ між собою, та з третіми особами. Деякі зміни будуть стосуватись всіх, деякі положення будуть регулювати відносини саме між Резидентами Дія сіті між собою та третіми особами, зокрема інвесторами.

Отже зміни, що будуть стосуватись усіх:

  • Можливість переведення боргу перед третьою особою в її корпоративні права в ТОВ;
  • Можливість покласти функції директора компанії на іншу юридичну особу та покласти на неї підвищену відповідальність, включаючи компенсацію збитків у разі порушень. Згідно з чинного законодавства України, директором може бути тільки фізична особа;
  • Сторонами корпоративного договору крім учасників також може бути саме товариство та треті особи. На даний момент формулювання закону може тлумачитись таким чином, що сторонами корпоративного договору є тільки учасники ТОВ.
  • Придбання частки у статутному капіталі з відкладальною або скасувальною обставиною (опціон).

Положення щодо корпоративних відносин, що будуть стосуватись лише Резидентів Дія Сіті:

  • Збільшення розміру частки у статутному капіталі ТОВ третьою особою, зокрема інвестором, з наступною трансформацією суми позики у додатковий вклад, з відкладальною або скасувальною обставиною. Тобто така транформація має відбутись за певних обставин, або за певних обставин не набуває чинність.
  • Згідно з Законом, до договірних правовідносин за участю резидента Дія Сіті або стосовно участі у статутному капіталі резидента Дія Сіті, які виникли під час строку його резидентства, застосовується правовий режим Дія Сіті незалежно від факту втрати такою особою статусу резидента Дія Сіті, якщо інше прямо не передбачено договором сторін або цим Законом.

Спеціальний режим щодо укладених договорів

Розглянемо окремі договори, які Закон буде регулювати і встановлює певні умови, що не можуть бути визначені у відповідному договорі іншим чином, ніж передбачено Законом

1. Гіг-контракт

Це контракт, який не регулюється ані трудовим, ані господарським законодавством, замість того регулюється цивільним правом з усіма особливостями, що передбачені Законом саме для гіг-контракту.

Про те, що сторонами укладено гіг-контракт має бути прямо визначено в такому контракті.

Гіг-контракт може бути укладено з фізичною особою (не з ФОПом).

Гіг-контракт укладається безстроково, якщо сторони не домовляться про інше, з наступним його автоматичним продовженням на той же строк, якщо сторони його продовжують виконувати після спливу строку гіг-контракту.

Розірвати гіг-контракт можна з повідомленням за 30 днів без зазначення причин розірвання (на відміну від трудового договору, який може бути розірваний роботодавцем лише за певних підстав).

В перші три місяці дії гіг-контракту він може бути розірваний за повідомленням в 3 календарні дні. Тут ми бачимо аналог випробувального терміну.

У разі втрати компанією статусу резидента Дія Сіті, гіг-контракт вважається припиненим в останній день третього календарного місяця (якщо він не буде припинений раніше за певних умов), що йде за календарним місяцем, в якому було внесено запис про втрату статусу резидента Дія Сіті до реєстру Дія Сіті. Тут цікаво які податкові та юридичні наслідки виникають у випадку втрати статусу резидента Дія Сіті. Замовник буде змушений переукладати договір на трудовий або господарський (з реєстрацією спеціаліста в якості ФОПа). Сторони можуть або змушені висувати нові умови договору при переукладанні, в тому числі фінансові.

У гіг-контракті або внутрішніх документах резидента Дія Сіті можуть визначатися наступні умови виконання робіт (надання послуг) із урахуванням положень цього Закону: 1) час виконання робіт (надання послуг); 2) час відпочинку; 3) умови перебування гіг-спеціалістів за визначеним місцем виконання робіт (надання послуг) та за місцем здійснення діяльності резидентом Дія Сіті; 4) правила резидента Дія Сіті (зокрема, щодо охорони праці у місцях виконання робіт (надання послуг) та місцях здійснення діяльності резидентом Дія Сіті) та відповідальність за їх порушення; 6) порядок обробки персональних даних; 7) надання додаткових компенсаційних виплат чи гарантій тощо.

Деякі окремі умови роботи гіг-спеціаліста, передбачені Законом, що ми вважаємо важливими перелічені нижче, але детальніше можна ознайомитись з ними та іншими умовами, в Законі:

Спостереження за гіг-спеціалістами

Резидент Дія Сіті та його фахівці можуть контролювати виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом за допомогою засобів моніторингу використання інформаційно-комунікаційних систем та обладнання резидента Дія Сіті, засобів відеоспостереження та інших засобів, передбачених у гіг-контракті.

Матеріальне забезпечення

Резидент Дія Сіті забезпечує гіг-спеціаліста обладнанням та іншими засобами, необхідними для виконання робіт (виконання послуг), якщо інше не передбачено гіг-контрактом. У разі використання гіг-спеціалістом особистого обладнання для виконання робіт (надання послуг), гіг-контрактом можуть передбачатися відповідні компенсаційні виплати.

Компенсація шкоди компанії

Резидент Дія Сіті не може встановлювати відповідальність гіг-спеціаліста у вигляді відрахувань чи зменшення розміру винагороди, визначеної в гіг-контракті, крім компенсації та випадків покладення на гіг-спеціаліста відповідальності за шкоду, завдану майну резидента Дія Сіті з вини гіг-спеціаліста. У випадку покладення на гіг-спеціаліста відповідальності за шкоду, сума щомісячних відрахувань не може перевищувати 20 відсотків місячної винагороди гіг-спеціаліста.

Визначення ціни послуг в іноземній валюті

Можливе визначення оплати спеціалісту в іноземній валюті при наступних розрахунках в гривні. На відміну від чинного законодавства, яким передбачено визначення ціни послуг в гривні, Закон дозволяє визначати ціну в іноземній валюті. Але, з урахуванням того, що прив’язка до іноземної валюти з відповідним наступним перерахуванням ціни в гривні, не суперечить законодавству і використовується і зараз, це положення докорінно не змінює ситуацію.

Щорічна відпустка

Гіг-спеціаліст має право на щорічну оплачувану перерву у виконанні робіт (наданні послуг) тривалістю 17 робочих днів, якщо гіг-контрактом не визначена більша її тривалість. Кодекс законів про працю передбачає мінімально 24 календарних днів щорічної відпустки.

Лікарняні та відпустка у зв’язку з пологами

Гіг-спеціалісти підлягають страхуванню у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю та мають право на допомогу по тимчасовій непрацездатності, що надається в порядку та розмірах, передбачених Законом України “Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування”. На підставі медичного висновку, виданого у встановленому законодавством порядку, гіг-спеціалісти мають право на перерву у виконанні робіт (наданні послуг) у зв’язку з їх вагітністю та пологами тривалістю не менше, ніж 70 календарних днів до передбачуваної дати пологів, зазначеної в медичному висновку, і не менше, ніж 56 (у разі народження двох і більше дітей та у разі ускладнення пологів – 70) календарних днів після пологів, починаючи з фактичного дня пологів. Тут ми бачимо таке саме регулювання як передбачено кодексом законів про працю.

Інтелектуальна власність

Майнові права інтелектуальної власності на твір, створений гіг-спеціалістом у зв’язку з виконанням гіг-контракту, належать резиденту Дія Сіті, який є замовником за таким гіг-контрактом, якщо інше не встановлено гіг-контрактом. Положення Закону більш відповідають вимогам ринку, ніж положення, що зараз містяться в Цивільному кодексі, яким передбачено, що майнові права належать замовнику і виконавцю сумісно.

2. Договір про нерозголошення

Договір про нерозголошення укладається у письмовій формі, може бути безвідплатним та передбачати компенсацію у випадку його порушення. Положення законодавства про працю не поширюються на цей договір. Договір має міститити його строк, тобто не може бути безстроковим та перелік конфіденційної інформації.

3. Договір про утримання від вчинення конкурентних дій

Істотними умовами договору про утримання фахівцем резидента Дія Сіті від вчинення конкурентних дій відносно резидента Дія Сіті є:

1) строк зобов’язання, який припиняється не пізніше, ніж після спливу 12 місяців з дня припинення трудових, цивільно-правових чи господарсько-правових відносин між фахівцем резидента Дія Сіті та резидентом Дія Сіті;

2) територія, на яку поширюється дія зобов’язання;

3) вичерпний перелік видів діяльності, які вважаються конкуруючою діяльністю, та (або) осіб, що здійснюють конкуруючу діяльність;

4) матеріальні блага, які фахівець отримує у відплату за зобов’язання утримуватися від вчинення конкурентних дій.

Договір про утримання фахівцем резидента Дія Сіті від вчинення конкурентних дій відносно резидента Дія Сіті може передбачати, що такий фахівець протягом строку, визначеного договором, зобов’язаний утримуватися від усіх або частини із таких конкурентних дій:

1) не укладати трудових договорів (контрактів), гіг-контрактів або інших цивільно-правових чи господарсько-правових договорів з іншими особами, які здійснюють діяльність, аналогічну діяльності такого резидента Дія Сіті (конкуруюча діяльність);

2) не здійснювати конкуруючу діяльність у якості фізичної особи – підприємця;

3) не володіти прямо чи опосередковано часткою в іншій юридичній особі, що здійснює конкуруючу діяльність;

4) не бути членом органу управління іншої юридичної особи, що здійснює конкуруючу діяльність;

5) не вчиняти інші конкурентні дії, передбачені договором.

4. Договір про непереманювання

За договором про непереманювання, що укладається між резидентами Дія Сіті або між резидентом Дія Сіті та будь-якою особою, одна сторона зобов’язується утримуватися від спонукання усіх або певних клієнтів та (або) фахівців іншої сторони до припинення відносин з резидентом Дія Сіті та від спонукання їх до укладення трудових договорів (контрактів), гіг-контрактів або інших цивільно-правових чи господарсько-правових договорів з іншими особами. Істотними умовами договору про непереманювання є:

1) строк зобов’язання, але не більше ніж 1 рік після закінчення надання послуг для замовника послуг, і 1 рік для спеціаліста після припинення контракту з замовником.

2) обов’язок однієї сторони на вимогу іншої сторони відшкодувати збитки та (або) сплатити передбачені договором штрафні санкції у разі вчинення дій, які призвели до припинення відносини між іншою стороною та її клієнтами, фахівцями та (або) до укладення трудових договорів (контрактів), гіг-контрактів або інших цивільно-правових чи господарсько-правових договорів між такими фахівцями чи клієнтами і такою стороною або її пов’язаною особою.

Відмова від укладення договору про утримання від вчинення конкурентних дій або договору про непереманювання не може бути підставою для припинення трудового договору (контракту) чи гіг-контракту.

Недоліки закону та ризики, що несе його прийняття на наш погляд

  1. Регулювання для обраних, дискримінація, замість системної зміни законодавства для всіх суб’єктів бізнесу На наш погляд, недоліком Закону є те, що законодавець намагається врегулювати проблемні питання, такі як високі податки, застаріле трудове законодавство, недосконале корпоративне законодавство тільки для компаній в сфері IT, до того ж не до всіх, а лише до тих, що набувають «спеціального статусу», замість загального вдосконалення законодавства України в цих напрямках. Це може призвести до супротиву зі сторони бізнесу в інших сферах, судових спорів та врешті до відміни такого «спеціального режиму» для обраних. Трохи історії Ніколи такого не було і ось знову Такі спроби вже нам відомі. Наприклад, в далекому 1991 року був прийнятий Закон про інвестиційну діяльність, який гарантував іноземним інвесторам пільговий режим оподаткування, захист від «примусових вилучень» та незаконних дій державних органів. Режим гарантувався щонайменше на 10 років після прийняття змін щодо пільг. Але після цього в 2000 році приймається Закон України про усунення дискримінації в оподаткуванні суб’єктів підприємницької діяльності,
    створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження і в 2002 році Конституційний Суд України роз’яснює що законодавство про захист інвестиції не регулює питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України. Отже такі пільги були скасовані і гарантія щодо їх чинності протягом 10 років після відміни пільг виявилась фейковою. Наступна спроба запровадити «спеціальний режим» вже для IT компаній була в 2013 році, коли в Податковий кодекс внесли певні положення щодо «суб’єктів індустрії програмної продукції”. Спеціальний податковий режим гарантувався на 10 років та включав в себе ставку податку на прибуток 5 %. Також була прописана процедура для вступу до лави обраних, але черги не утворилось. Компанії не виявили бажання розкривати про себе інформацію податковим органам для реєстрації спеціального статусу. Можливо це мало б сенс робити, якщо б гарантували не лише зменшену ставку податку на прибуток (який наприклад в компаніях аутсорсерах є мінімальним), а й зменшену ставку податку з доходів фізичних осіб, що є основним податковим тягарем. Ця задумка була та в прийнятій версії закону не пройшла. Пільга щодо податку на прибуток в 5 % прожила 2 роки замість 10.
  2. Підпорядкованість державному органу Небажання бізнесу опинитись під будь-яким контролем або залежністю від ще одного державного органу, побоювання щодо можливих зловживань в подальшому від такого органу, небажання розкривати інформацію щодо своєї господарської діяльності. Крім того з проекту Закону вже зрозуміло, що Резидентів Дія Сіті будуть спонукати «до участі у розвитку цифрової економіки в Україні та її інвестиційної привабливості».
  3. Юридичні ризики IT компаній, що не є Резидентами Дія Сіті Більшість IТ компанії, особливо тих, що займаються аутсорсингом, працюють з ФОПами. Логічними побоюваннями таких компаній є факт того, що оскільки відносини компанія-ФОП знаходяться в сірій зоні регулювання і домокловим мечем над компанією висить ризик визнання цих відносин трудовими, з усіма наступними негативними податковими наслідками, після прийняття Закону обрані компанії Резиденти Дія Сіті отримають законний захист від цього ризику, а інші можуть переслідуватись для спонукання до вступу до Дія Сіті.

Laudis

www.laudis.ua
info@laudis.ua

+38 067 220 74 61

Будемо раді співпраці!

Мы готовы решить Ваши юридические вопросы в сфере IT-бизнеса, потому что мы специализируемся на этом. Юридическая фирма “Laudis”

Будем рады сотрудничеству!

Расшарить

Вам есть чем дополнить/уточнить?

gitHUB Редактируйте материал на github

i История изменений


Автор

Есть о чем написать?! Станьте автором!

Добавить материал

Похожие статьи

Комментарии